1.招投標法第五十五條關(guān)于因招標人和投標人就實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判導致中標無(wú)效的規定是針對“依法必須進(jìn)行招標的項目”。
最高人民法院認為，招標投標法第四十三條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判。本案工程為大型拆遷安置工程，合同一和合同二約定建設面積約40萬(wàn)平方米，合同價(jià)款6億元，依照招標投標法第三條的規定，屬于必須進(jìn)行招投標的工程。凱創(chuàng )公司在訂立合同一和合同二后，向建設主管部門(mén)提交了合同三和中標文件。凱創(chuàng )公司與三建公司均認可雙方系走招投標手續簽訂合同三，實(shí)際履行的是合同二，足見(jiàn)本案工程未真正進(jìn)行招投標。林凱公司、凱創(chuàng )公司在合同三訂立之前即與三建公司就合同實(shí)質(zhì)內容達成一致，訂立了合同一與合同二，違反了招標投標法第四十三條的規定，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規定，三份合同均無(wú)效。
案例索引：浙江省三建建設集團有限公司與咸陽(yáng)凱創(chuàng )置業(yè)有限責任公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：（2020）最高法民終483號；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十二月三十日。
3.屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，中標之前，雙方就案涉工程實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判并簽訂的合同，違反了法律法規的強制性規定，應為無(wú)效，應當參照實(shí)際履行的合同認定工程價(jià)款。
最高人民法院認為，《招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判。”第五十五條規定：“依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無(wú)效。”《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。”本案中，案涉工程屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，陜西航建公司中標之前，雙方就案涉工程實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判并簽訂的案涉《建設工程施工合同》及《補充協(xié)議》，違反了法律法規的強制性規定，應為無(wú)效。雙方當事人實(shí)際履行的是《補充協(xié)議》，故本案應當參照《補充協(xié)議》的約定認定工程價(jià)款。
案例索引：陜西航天建設集團有限公司與甘肅昊鑫市場(chǎng)開(kāi)發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2020）最高法民終496號；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十一月十九日。
4.合同實(shí)質(zhì)性?xún)热葜饕üこ添椖啃再|(zhì)、工程范圍、工程期限、工程質(zhì)量和工程價(jià)款。
最高人民法院認為，招標投標法第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判。”第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。”招標投標法實(shí)施條例第五十七條第一款規定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書(shū)面合同，合同的標的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。”從該款第一句及第二句的體系解釋可知，“合同的標的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款”與“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;應作同一解釋。一般認為，合同實(shí)質(zhì)性?xún)热葜饕üこ添椖啃再|(zhì)、工程范圍、工程期限、工程質(zhì)量和工程價(jià)款。
就本案而言，萬(wàn)都公司向四川一建發(fā)出的中標通知書(shū)的落款時(shí)間為2013年10月（未具體到日，但從四川一建提交的投標文件載明的日期2013年10月22日推斷，中標通知書(shū)顯然應晚于2013年10月22日）。而對于萬(wàn)都公司與四川一建就案涉工程簽訂《補充協(xié)議》的事實(shí)，從本案一審庭審筆錄和雙方陳述看，該協(xié)議的落款時(shí)間存在爭議，其中一份落款時(shí)間為2013年9月5日，另一份落款時(shí)間為2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中標通知書(shū)發(fā)出之前，四川一建就已向萬(wàn)都公司支付了履約保證金100萬(wàn)元。在《補充協(xié)議》中，雙方就案涉工程價(jià)款、結算方式、施工范圍等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行了談判。
可見(jiàn)，在招投標之前，當事人已就案涉工程進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判，此后進(jìn)行的招投標程序顯系非基于當事人真實(shí)意思而為虛假招投標程序，屬于明招暗定、先定后招，構成招標投標法實(shí)施條例第四十一條規定的招標人與投標人串通投標的情形，根據招標投標法第五十三條的規定，因此應認定招投標無(wú)效。
案例索引：四川省第一建筑工程有限公司與云南萬(wàn)都房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：（2019）最高法民終1134號；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年九月二十二日。
5.在中標簽訂合同之前，雙方已經(jīng)簽訂合同，從合同簽訂的時(shí)間及內容證明，招投標雙方在招投標前已進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判并影響中標結果。
最高人民法院認為，麻江縣人民政府與力大公司于2011年12月7日簽訂《麻江縣城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段建設項目建設-移交（BT）合同書(shū)》，并于2012年3月22日簽訂補充協(xié)議，明確了雙方對于投資建設案涉公路的權利義務(wù)。2012年4月，麻江縣人民政府對外發(fā)布招標公告。力大公司于2012年5月29日發(fā)出投標文件。2012年6月2日，麻江縣人民政府發(fā)出中標通知書(shū)，并在次日根據中標結果，雙方訂立《麻江縣城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二標段）道路工程項目建設-移交（BT）合同書(shū)》。該合同內容與此前雙方所簽合同、補充協(xié)議的內容基本一致。雙方在簽訂了中標合同后，又于2012年6月5日簽訂補充合同書(shū)，再次明確，中標合同與之前所簽的合同互為補充，如有沖突，以原簽訂的合同書(shū)及補充協(xié)議為準。以上協(xié)議簽訂的時(shí)間及內容證明，招投標雙方在招投標前已進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判并影響中標結果。
案例索引：東莞市力大置業(yè)投資有限公司與凱里市人民政府等建設工程施工合同糾紛案；案號：（2019）最高法民終205號；裁判日期：二Ｏ一九年十二月三十一日。
6.在評標階段，法律允許投標人依法對投標文件的特定要求作出必要澄清或者說(shuō)明，但不得違反招標投標法第四十三條規定，即“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判。”
最高人民法院認為，投標是以投標書(shū)形式表現的投標人希望與招標人訂立合同的意思表示，屬于要約。投標書(shū)按照招標文件的要求到達招標人，即產(chǎn)生要約的法律效力。招標投標法第三十九條規定：“評標委員會(huì )可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說(shuō)明，但是澄清或者說(shuō)明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實(shí)質(zhì)性?xún)热荨?rdquo;招標投標法實(shí)施條例第五十二條第一款規定：“投標文件中有含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤，評標委員會(huì )認為需要投標人作出必要澄清、說(shuō)明的，應當書(shū)面通知該投標人。投標人的澄清、說(shuō)明應當采用書(shū)面形式，并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實(shí)質(zhì)性?xún)热荨?rdquo;在評標階段，法律允許投標人依法對投標文件的特定要求作出必要澄清或者說(shuō)明，但不得違反招標投標法第四十三條規定，即“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判。”
本案投標澄清文件中澄清的費用并非在確定中標人之前招標人與投標人對投標文件實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行的談判，也不是在中標通知書(shū)發(fā)出之后，當事人雙方對中標合同標的金額所作變更。根據《合同協(xié)議書(shū)》第一條第一款約定，投標澄清文件是合同文件的組成部分，構成中標合同的內容。
案例索引：中國電建集團新能源電力有限公司與貴州赤天化桐梓化工有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2019）最高法民終1356號；裁判日期：二Ｏ一九年十二月十五日。
7.中標合同簽訂之前，雙方已經(jīng)在框架協(xié)議中明確就案涉工程內容、建設模式、總投資額、付款方式、融資數額及利息、違約責任等進(jìn)行了約定，屬于招標前即進(jìn)行實(shí)質(zhì)性磋商并影響到最終中標結果，故中標無(wú)效。
最高人民法院認為，爭議工程位于湖南省醴陵市長(cháng)慶示范區，詳細規劃指標由醴陵市政府確定，具體包括經(jīng)醴陵市政府認可的道路等建設施工內容；該工程屬依法應招投標的涉及公共利益的大型基礎設施項目。2012年9月14日會(huì )議紀要載明，醴陵市政府授權新城公司采取公開(kāi)招標方式確定案涉工程建設主體；三天后，醴陵市政府即與長(cháng)沙市政公司簽訂《框架協(xié)議》；同年10月31日，長(cháng)沙市政公司就案涉項目遞交投標文件；同年11月6日，新城公司和招標代理人共同向長(cháng)沙市政公司發(fā)出《中標通知書(shū)》。其后，新城公司根據醴陵市政府的授權，就《框架協(xié)議》所涉項目進(jìn)行招投標。2013年7月8日，新城公司與招標代理人再次向長(cháng)沙市政公司發(fā)出《中標通知書(shū)》；2014年9月2日，新城公司與長(cháng)沙市政公司簽訂《道路工程施工合同》；2015年11月2日，新城公司與長(cháng)沙市政公司簽訂《補充協(xié)議》。與《道路工程施工合同》及《補充協(xié)議》的內容相比，《框架協(xié)議》已明確就案涉工程內容、建設模式、總投資額、付款方式、融資數額及利息、違約責任等進(jìn)行了約定。一審法院據此認為醴陵市政府、新城公司、長(cháng)沙市政公司在案涉項目招標前即進(jìn)行實(shí)質(zhì)性磋商并影響到最終中標結果，故中標無(wú)效，《框架協(xié)議》《道路工程施工合同》及《補充協(xié)議》三合同亦屬無(wú)效的處理意見(jiàn)，事實(shí)根據和法律依據充分，本院予以認可。
案例索引：長(cháng)沙市市政工程有限責任公司與湖南省株洲市醴陵市人民政府等建設工程施工合同糾紛案；案號：（2019）最高法民終1459號；裁判日期：二Ｏ一九年十二月十二日。
8.雙方當事人在招標投標前簽訂的協(xié)議與招標投標中標文件、招標投標后簽訂的合同在承包范圍、工程質(zhì)量、取費標準等實(shí)質(zhì)性?xún)热萆系募s定亦基本一致，故雙方當事人在招標投標前就案涉工程實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判的行為影響中標結果。 最高人民法院認為，阜陽(yáng)巨川公司在案涉工程進(jìn)行招標投標之前，與杭州建工公司共同簽訂《建設工程總承包協(xié)議》。在招標投標之后，雙方當事人又依據招標投標文件簽訂了《建設工程施工合同》《建設工程施工補充協(xié)議》。雙方當事人對該三份合同的真實(shí)性均無(wú)異議。
關(guān)于施工工程，《建設工程總承包協(xié)議》約定為“巨川新世界”（暫定名），包括A、B、C、D四個(gè)地塊，《建設工程施工合同》《建設工程施工補充協(xié)議》約定為“巨川金寶匯廣場(chǎng)B地塊”；關(guān)于工程地點(diǎn)，《建設工程總承包協(xié)議》《建設工程施工合同》約定的工程地點(diǎn)均為“安徽省阜陽(yáng)市穎州南路與南二環(huán)（路）交匯處”；關(guān)于承包范圍，《建設工程總承包協(xié)議》《建設工程施工合同》《建設工程施工補充協(xié)議》約定的工程承包范圍均為“施工（設計）圖紙范圍內的土建、安裝、裝飾、附屬工程及室外工程等全部工程內容”，其中《建設工程總承包協(xié)議》《建設工程施工補充協(xié)議》約定樁基工程及需特殊資質(zhì)的由業(yè)主單獨分包（除外），《建設工程施工合同》約定樁基工程、支護工程、土方工程、電梯安裝工程及需特殊資質(zhì)的由業(yè)主單獨分包；關(guān)于工程質(zhì)量，《建設工程總承包協(xié)議》《建設工程施工補充協(xié)議》約定為“合格標準，爭創(chuàng )市優(yōu)”，《建設工程施工合同》約定為“合格標準”；關(guān)于取費標準，《建設工程總承包協(xié)議》約定為土建綜合取費22%，案涉工程中標通知書(shū)載明“中標價(jià)款為（人民幣）百分之貳拾貳（22%）”，《建設工程施工補充協(xié)議》約定“建筑工程綜合取費22%”。
上述證據表明，雙方當事人在招標投標前就案涉工程的實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行了談判。雙方當事人在招標投標前簽訂的《建設工程總承包協(xié)議》與招標投標中標文件、招標投標后簽訂的《建設工程施工合同》《建設工程施工補充協(xié)議》在承包范圍、工程質(zhì)量、取費標準等實(shí)質(zhì)性?xún)热萆系募s定亦基本一致。故雙方當事人在招標投標前就案涉工程實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判的行為影響中標結果。雙方當事人均認可，案涉工程在簽訂合同時(shí)屬于必須招投標的工程。依照《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第三項的規定，案涉工程中標無(wú)效，案涉《建設工程總承包協(xié)議》《建設工程施工合同》《建設工程施工補充協(xié)議》亦無(wú)效。
案例索引：杭州建工集團有限責任公司與阜陽(yáng)巨川房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2019）最高法民終523號；裁判日期：二Ｏ一九年十二月四日。
9.雙方在招投標前進(jìn)行了談判并達成合作意向，簽訂了協(xié)議書(shū)，該協(xié)議書(shū)中沒(méi)有約定投標方案等內容，未載明開(kāi)工時(shí)間，合同條款中還存在大量不確定的約定，不能認定雙方進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判。
最高人民法院認為，雙方在招投標前進(jìn)行了談判并達成合作意向，簽訂了《建筑施工合作框架協(xié)議書(shū)》。該協(xié)議書(shū)中沒(méi)有約定投標方案等內容，未載明開(kāi)工時(shí)間，合同條款中還存在大量不確定的約定,如關(guān)于施工內容，雙方約定“具體規劃指標與建設內容以政府相關(guān)部門(mén)最終的批復文件為準”，關(guān)于合同概算，雙方約定“項目建筑施工總概算約人民幣叁億元，具體概算數值待規劃文件，設計方案確定后雙方另行約定”?！督ㄖ┕ず献骺蚣軈f(xié)議書(shū)》簽訂后，雙方按照《招標投標法》的規定，履行了招投標相關(guān)手續，沒(méi)有證據證明涉案工程在招投標過(guò)程中存在其他違法違規行為可能影響合同效力的情形。一審法院認定涉案《建設工程施工合同》真實(shí)有效，該認定并無(wú)不當，本院予以維持。
案例索引：新疆華誠安居房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與中國鐵建大橋工程局集團有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2019）最高法民終347號；裁判日期：二Ｏ一九年四月三十日。
10.先簽訂《臨時(shí)施工協(xié)議》并實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工，且雙方簽訂的案涉施工合同時(shí)間早于中標時(shí)間，明招暗定，違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關(guān)于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判”的規定。
最高人民法院認為，根據已查明的事實(shí)，四海園公司與第一醫院于2012年6月15日簽訂《臨時(shí)施工協(xié)議》，主要內容為：第一醫院擴建項目的施工招標手續正在辦理中，定于2012年6月27日正式開(kāi)工建設，故同意四海園公司先期進(jìn)入施工現場(chǎng)，先進(jìn)行基坑挖掘、護壁樁打樁、降水等工程施工。四海園公司遂于2012年6月28日進(jìn)場(chǎng)施工。四海園公司與第一醫院簽訂《黑龍江省建設工程施工合同》的時(shí)間為2013年6月26日，而第一醫院向四海園公司發(fā)出《中標通知書(shū)》的時(shí)間為2013年7月1日。根據上述事實(shí)，應認定本案存在先簽訂《臨時(shí)施工協(xié)議》并實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工，且雙方簽訂的案涉施工合同時(shí)間早于中標時(shí)間，明招暗定，違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關(guān)于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判”的規定。
portant="important" overflow-wrap:="overflow-wrap:" break-word="break-word">最高人民法院認為，本案雙方在簽訂927合同之前，簽訂《框架協(xié)議》對工程范圍、取費標準以及履約保證金、墊資施工等進(jìn)行了約定，并約定該項目采用邀標方式招標，開(kāi)泰公司承諾采取適當措施保證國泰公司中標，存在招投標法第四十三條規定的情形。招投標法是規范建筑市場(chǎng)招投標活動(dòng)的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過(guò)規范建筑項目的招投標活動(dòng)，進(jìn)而保護國家利益和社會(huì )公共利益及公共安全。本案無(wú)證據證明雙方當事人的招投標行為損害了國家利益、社會(huì )公共利益及公共安全。案涉工程并非必須進(jìn)行招投標的項目，而招投標法第五十五條關(guān)于因招標人和投標人就實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判導致中標無(wú)效的規定是針對“依法必須進(jìn)行招標的項目”。本案不屬于因違反上述施工合同司法解釋第一條第三項規定而應認定無(wú)效的情形?！犊蚣軈f(xié)議》、927合同系雙方當事人的真實(shí)意思表示，927合同關(guān)于工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等內容與招標文件基本一致，國泰公司具有案涉項目的建設工程施工資質(zhì)，也不存在法律規定的其他無(wú)效情形，應認定有效。
portant="important" overflow-wrap:="overflow-wrap:" break-word="break-word">案例索引：浙江國泰建設集團有限公司與泰州開(kāi)泰汽車(chē)城發(fā)展有限公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：（2019）最高法民終314號；二Ｏ二一年二月八日
portant="important" overflow-wrap:="overflow-wrap:" break-word="break-word">2.在簽訂中標合同之前即就合同實(shí)質(zhì)內容達成一致，訂立了合同，違反了招標投標法第四十三條的規定，所有合同均無(wú)效。
