開(kāi)工日期是建設工期的起始點(diǎn)，包括計劃開(kāi)工日期和實(shí)際開(kāi)工日期。計劃開(kāi)工日期是施工合同約定的開(kāi)工日期，實(shí)際開(kāi)工日期是監理人經(jīng)發(fā)包人同意發(fā)出的符合法律規定的開(kāi)工通知中載明的開(kāi)工日期。要確定開(kāi)工日期：

（1）原則上以發(fā)包人或監理人發(fā)出的開(kāi)工通知載明的開(kāi)工日期為準

根據《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），第7.3.2條規定：“......監理人應在計劃開(kāi)工日期7天前向承包人發(fā)出開(kāi)工通知，工期自開(kāi)工通知中載明的開(kāi)工日期起算。”開(kāi)工通知是記錄開(kāi)工事實(shí)的文件，無(wú)論從形式上還是內容上，其證明力都優(yōu)于其他證據。因此原則上，開(kāi)工日期以發(fā)包人或監理人發(fā)出的開(kāi)工通知載明的開(kāi)工日期為準。

（2）因發(fā)包人原因尚不具備開(kāi)工條件的，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間為開(kāi)工日期

實(shí)踐中，經(jīng)常存在發(fā)包人和監理人通知開(kāi)工，但實(shí)際上并不具備開(kāi)工條件的情形，在這種情況下進(jìn)場(chǎng)，會(huì )對承包人造成極大的成本浪費，如施工人員工資、技術(shù)人員工資、大型設備租賃費、設備維護費等。為保護承包人利益，《建設工程司法解釋二》第5條第（一）項規定：“......尚不具備開(kāi)工條件的，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間為開(kāi)工日期......”此處的“尚不具備開(kāi)工條件”，不包括因承包人原因無(wú)法開(kāi)工的情形，僅針對發(fā)包人未能依法提供開(kāi)工條件的情形，一般建設工程施工合同中有明確約定，例如未交付可以施工的現場(chǎng)，未辦理施工許可證，未提供合同約定的施工圖紙、原材料、設備、場(chǎng)地、技術(shù)資料等導致承包人無(wú)法進(jìn)場(chǎng)施工的，或承包人進(jìn)入施工場(chǎng)地后發(fā)現合同范圍外的工程需要返工的情形。

（2018）陜01民初529號民事判決中：“····2012年2月份原告即進(jìn)場(chǎng)施工，進(jìn)場(chǎng)后發(fā)現提供的地基基礎工程存在基坑開(kāi)挖不到位，灰土墊層未回填到位等需要返工的情況，原告經(jīng)被告同意進(jìn)行了補充開(kāi)挖、回填等才陸續開(kāi)展合同內工程施工”。開(kāi)工日期為完成返工施工內容，實(shí)際開(kāi)展合同內工程施工的日期。

（3）因承包人原因開(kāi)工時(shí)間推遲的，以開(kāi)工通知載明的時(shí)間為開(kāi)工日期

承包人應當按照建設工程施工合同約定的工作內容和施工進(jìn)度要求編制施工組織設計，并對施工作業(yè)和施工方法的完備性和安全性負責。

承包人原因導致的開(kāi)工時(shí)間推遲可能由以下因素造成：

1.人員準備延誤。承包人未在開(kāi)工前將項目經(jīng)理部的組成人員姓名、崗位、資質(zhì)等材料報送監理人，或未在接到開(kāi)工通知后向監理人提交施工現場(chǎng)人員安排報告。

2.現場(chǎng)設備準備不足。設備包括工程設備、施工設備及臨時(shí)設施。

3.對施工現場(chǎng)和施工條件勘驗不足。

（4）因不可抗力導致開(kāi)工時(shí)間推遲的，以承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開(kāi)工日期

建設工程周期長(cháng)，且由于戶(hù)外作業(yè)的行業(yè)特殊性，一旦遇到自然災害、惡劣氣候、流行性疾病等無(wú)法預見(jiàn)無(wú)法避免的因素，就會(huì )對施工造成極大障礙，在此情況下應在不可抗力結束后以承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的時(shí)間為開(kāi)工時(shí)間。

（1）原則上以承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工日期為開(kāi)工時(shí)間

《建設工程司法解釋二》第5條秉承合同法的精神——尊重當事人意思自治——以發(fā)包人與承包人之間合意的時(shí)間確定開(kāi)工時(shí)間。

實(shí)踐中，經(jīng)常存在面對原材料價(jià)格上漲時(shí)，并且發(fā)包人與承包人一致認為工程不存在行政審批的障礙時(shí)，雙方協(xié)商一致同意承包人提前進(jìn)場(chǎng)施工，以期實(shí)現利益最大化。此時(shí)，原則上應當以承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期為開(kāi)工時(shí)間。

（2）若現場(chǎng)不具備施工條件則不以承包人進(jìn)場(chǎng)時(shí)間為開(kāi)工時(shí)間

建設工程所需設備及人員較多，現場(chǎng)情況較為復雜，實(shí)踐中經(jīng)常出現不具備施工條件的情況，或施工隊雖已入場(chǎng)，但僅進(jìn)行前期施工或輔助性的零星施工，在這種情形下，不能直接以承包人進(jìn)場(chǎng)的時(shí)間為開(kāi)工時(shí)間，而需要結合現場(chǎng)實(shí)際情況確定開(kāi)工時(shí)間。

根據《建設工程司法解釋二》第5條第（三）項之規定：“應當綜合考慮開(kāi)工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時(shí)間，并結合是否具備開(kāi)工條件的事實(shí)，認定開(kāi)工日期。”

（1）開(kāi)工報告，是承包人在做好設備和人員準備后，申請擬建項目的報告，該報告記載了預計進(jìn)場(chǎng)施工的日期，該日期是距離實(shí)際開(kāi)工日期最近的日期，因此是確定實(shí)際開(kāi)工時(shí)間最重要的文件。當合同、施工許可證等與開(kāi)工報告不符時(shí)，以開(kāi)工報告上記載的時(shí)間為準。

（2014）民一終字第69號民事判決中，最高人民法院認為：就案涉工程開(kāi)工日期的確定而言。首先，《建設工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日；《開(kāi)工報告》中載明的計劃開(kāi)工日期為2011年5月15日，竣工日期為2012年10月1日；《建筑工程施工許可證》中載明的開(kāi)工日期為2011年6月20日，竣工日期為2012年12月31日。上述三份文本中記載的開(kāi)工與竣工日期均不相同的情形下，應當以監理單位確認的《開(kāi)工報告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開(kāi)工日期。

（2）建設工程施工合同中也會(huì )對開(kāi)工日期作出約定，但是，該日期確定于工程未開(kāi)始時(shí)，甚至是在工程申報手續未完成時(shí)，常常會(huì )由于實(shí)際情況等發(fā)生變動(dòng)，與實(shí)際開(kāi)工時(shí)間相距甚遠。因此，僅作為參考，在認定實(shí)際開(kāi)工日期上的效力弱于開(kāi)工報告。

（3）施工許可證是建設主管部門(mén)頒發(fā)給建設單位的準許其施工的憑證，反映的是行政許可關(guān)系，其上面記載的開(kāi)工日期并不足以證明施工合同雙方當事人的真實(shí)意思表示，與實(shí)際開(kāi)工日期也不徑相同。相對于開(kāi)工報告，施工許可證的影響更小一些。

（2014）民一終字第69號判決中，最高人民法院認為：“雖然《建筑工程施工許可證》載明的開(kāi)工日期為2011年6月20日，但是，施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無(wú)可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設主管部門(mén)頒發(fā)給建設單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設工程符合相應的開(kāi)工條件，建設工程施工許可證并不是確定開(kāi)工日期的唯一憑證。實(shí)踐中，建設工程開(kāi)工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當施工單位實(shí)際開(kāi)工日期與施工許可證上記載的日期不一致時(shí)，同樣應當以實(shí)際開(kāi)工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開(kāi)工日期的依據。”

（4）竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等文件，也是判斷開(kāi)工日期的重要文件?？⒐を炇請蟾媸窃诠こ炭⒐ず?，經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)驗收機構組織專(zhuān)家進(jìn)行評估后形成的書(shū)面文件，其中通常都需要載明開(kāi)工時(shí)間，但實(shí)踐中可能存在后補開(kāi)工時(shí)間的情況。因此，此類(lèi)文件并不能真實(shí)反映開(kāi)工時(shí)間，證明力也較弱，僅能作為一個(gè)考慮因素。

（5）除了上述文件，還需要結合是否具備開(kāi)工條件的事實(shí)進(jìn)行認定。建設工程受到周邊環(huán)境、行政審批等因素影響較大，因此，實(shí)際開(kāi)工的時(shí)間未必能夠和開(kāi)工報告等資料一致，還需根據相關(guān)會(huì )議紀要、監理記錄等工程進(jìn)展的原始文件，對開(kāi)工條件進(jìn)行判斷，綜合評定是否開(kāi)工。

（2014）民一終字第69號民事判決中，最高人民法院在根據《開(kāi)工報告》對開(kāi)工時(shí)間作出認定后，還結合案涉項目監理機構出具的《工程開(kāi)工報審表》《開(kāi)工報告》的記載（其中明確載明，“管理人員及機械設備已到場(chǎng)，施工人員已到位……符合開(kāi)工條件”）；以及工程鑒定時(shí)，建設單位、施工單位與監理機構共同確認的開(kāi)工日期等實(shí)際情況，在綜合判斷的基礎上確定開(kāi)工日期。

（一）承包人的舉證責任

承包人應舉證：(1)發(fā)包人未交付按合同約定可以施工的現場(chǎng)、未提供合同約定的施工圖紙、原材料、設備、技術(shù)資料等不具備開(kāi)工的條件。

（2）承包人的施工人員、設備已實(shí)際到位，或進(jìn)場(chǎng)后發(fā)現工程不具備開(kāi)工條件，進(jìn)行返工并形成書(shū)面工程文件的。

(3)未辦理施工許可證，但如果承包人已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工，又以沒(méi)有施工許可證或施工許可證頒發(fā)遲延作為工期遲延的抗辯理由，需要進(jìn)一步舉證證明因缺乏施工許可證未能開(kāi)工，或者被建設主管部門(mén)通知暫停施工。

（二）發(fā)包人的舉證責任

發(fā)包人應舉證：（1）承包人已實(shí)際提前進(jìn)場(chǎng)。實(shí)踐中，發(fā)包人對已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工很難舉證，因此，一旦進(jìn)場(chǎng)，發(fā)包人需要保留好監理第一次會(huì )議紀要以及其他會(huì )議紀要和監理記錄。

（2019）最高法民申3651號民事判決中，最高人民法院認為：發(fā)包人與承包人在2010年3月5日至同年9月3日多次召開(kāi)的監理例會(huì )以及工作會(huì )議所形成的會(huì )議紀要、監理記錄表等書(shū)面記錄能夠證明工程的實(shí)際開(kāi)工時(shí)間......承包人已經(jīng)發(fā)包人同意，于2010年7月31日前進(jìn)場(chǎng)施工。原審法院根據2010年3月5日監理例會(huì )記錄“今日是本工程第一次生產(chǎn)前例會(huì )，今天定為開(kāi)工日期”的記載，將實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工日期2010年3月5日確定為涉案工程的開(kāi)工日期，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谖鍡l第二項的規定。”

（2）發(fā)出開(kāi)工通知后，發(fā)包人應證明承包人施工人員、設備沒(méi)有實(shí)際到位等原因造成工程不能按時(shí)開(kāi)工。