一、問(wèn)題的提出
招投標后，按照招投標文件和中標人的投標文件訂立的系列合同若作了相應的修改和變更，這種修改和變更是否有一定的范圍，如何做到合法合規一直是律師在企業(yè)合規服務(wù)業(yè)務(wù)中的重要問(wèn)題之一。
按照法律規定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。那么什么是實(shí)質(zhì)性變更？《中華人民共和國招標投標法》（下稱(chēng)“《招標投標法》”）第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。”
《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《合同法》”）第三十條第二款規定：“有關(guān)合同標的、數量、質(zhì)量、價(jià)款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實(shí)質(zhì)性變更。”
國務(wù)院《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》第五十七條規定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書(shū)面合同，合同的標的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。招標人最遲應當在書(shū)面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。”
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2004]14號，下稱(chēng)“《建設工程施工合同司法解釋》”）第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據。”
最高人民法院在2016年11月30日發(fā)布的《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì )議（民事部分）紀要》（法[2016]399號）第31條規定：“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價(jià)款、工程項目性質(zhì)等影響中標結果實(shí)質(zhì)性?xún)热莸膮f(xié)議，導致合同雙方當事人就實(shí)質(zhì)性?xún)热菹碛械臋嗬x務(wù)發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热荨?rdquo;
除了以上所談到的工程價(jià)款、工期、質(zhì)量之外的其他合同內容變化是否屬于實(shí)質(zhì)性?xún)热葑兏?，還要從司法實(shí)踐中尋找答案。
二、司法實(shí)踐
序號 |
案號 |
審判法院 |
法院觀(guān)點(diǎn) |
1 |
（2017）寧0181民初2150號 |
靈武市人民法院 |
有關(guān)合同標的數量、質(zhì)量、價(jià)款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實(shí)質(zhì)性變更。被告寶豐公司向原告提供的綠化臨時(shí)工勞務(wù)輸出合同中對雙方權利義務(wù)、違約責任等合同主要條款未在招標文件中予以明確，視為其對要約內容作出實(shí)質(zhì)性變更，為新要約，該新要約雙方未達成合議亦未簽字，故該合同未成立。 |
2 |
（2016）遼0122民初2759號 |
沈陽(yáng)市遼中區人民法院 |
原、被告雙方均自認其雙方所簽訂的《建設工程監理合同》約定的監理期限為自2013年8月1日始至工程竣工止，且該條款違反了招標文件中的服務(wù)期限2013年8月1日起至2014年12月30日止和投標文件中關(guān)于工期518天的約定。而《中華人民共和國招投標法》第五十九條規定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸膮f(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；第六十一條規定，本章規定的行政處罰，由國務(wù)院規定的有關(guān)行政監督部門(mén)決定。 |
如上所述，《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》第五十七條規定，合同的標的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款屬于合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热??！兜诎舜稳珖ㄔ好袷律淌聦徟泄ぷ鲿?huì )議（民事部分）紀要》第31條也有類(lèi)似規定，最高人民法院民事審判第一庭編著(zhù)的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》進(jìn)一步認為：工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限等涉及招標人和中標人的基本權利義務(wù)，對當事人之間利益影響甚大，應當視為建設工程合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热荨?/p>
所謂的工程質(zhì)量是指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區別其他同類(lèi)工程的具體特征。工程期限是指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時(shí)間。
實(shí)踐中，各地方高院在相應的司法工作文件中也持類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)，即認為工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限屬于中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?。在此基礎上，也有部分高院認為計價(jià)方式、讓利捐款承諾等事項由于與上述三項內容直接相關(guān)，尤其影響最終的工程價(jià)款，因此也可視為實(shí)質(zhì)性?xún)热莸姆懂?。除了工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限等基本達成共識的事項之外，根據《合同法》第十二條、第三十條、第二百七十五條，中標合同的其他主要條款還可能包括違約責任、爭議解決方式、質(zhì)保金與質(zhì)保期等。對于該等事項變更，是否屬于實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏?，司法?shí)踐中尚無(wú)統一、明確的裁判標準，僅能通過(guò)個(gè)案裁判加以初步判斷。
對客觀(guān)原因造成補充協(xié)議簽訂的，司法實(shí)踐一般不認定為是對招投標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热葑兏?。最高人民法院辦公廳在2011年10月9日印發(fā)的《全國民事審判工作會(huì )議紀要》（法辦(2011)442號）中載明：“協(xié)議變更合同是法律賦予合同當事人的一項基本權利。建設工程開(kāi)工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀(guān)原因，發(fā)包人與承包人通過(guò)補充協(xié)議、會(huì )議紀要、來(lái)往函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價(jià)款、工程項目性質(zhì)的，不應認定為變更中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热荨?rdquo;北京高院、浙江高院、廣東高院相關(guān)司法政策文件也有類(lèi)似規定。
故而，在合同實(shí)際履行過(guò)程中，對于當事人因設計變更、建設工程規劃調整等客觀(guān)原因，變更中標合同內容的情形，尚不足以對招標投標活動(dòng)的公平、公正、公開(kāi)產(chǎn)生負面影響，因此沒(méi)有必要視為“黑白合同”而加以限制，而應認可此種變更的法律效力。
三、結論
實(shí)踐中關(guān)于工程價(jià)款、工期、質(zhì)量之外的其他合同內容變化是否屬于實(shí)質(zhì)性?xún)热葑兏€存在很多爭議。我們認為，對此類(lèi)問(wèn)題應當綜合判斷，考察變更是否違反招投標制度，客觀(guān)上當事人的權利義務(wù)是否因此發(fā)生較大變化，主觀(guān)上當事人是否有規避招投標制度的故意。此外，根據我們的實(shí)踐經(jīng)驗，通常在工程內容、工程基礎未有實(shí)質(zhì)變化的情況下，在施工過(guò)程中，因工程量發(fā)生變化，或者發(fā)生重大設計變更，或者由于原有工程資料、文件等不齊全或疏漏造成原有計價(jià)方式或工程期限不合理等，當事人達成的補充協(xié)議，則具有客觀(guān)合理性，不應認定為實(shí)質(zhì)性?xún)热葑兏?/p>
